서울고등법원 전경. 이재명의 공직선거법 위반 사건 파기환송심을 맡은 서울고법 형사7부는 지난해 6월 공판기일이 ‘추후 지정’된 뒤 현재까지 재판을 열지 않고 있다. 현 재판부는 구회근 재판장과 김은구·박주영 고법판사로 구성돼 있다. [사진=연합뉴스]

“이재명 대통령의 공직선거법 위반 사건 파기환송심은 왜 아직 열리지 않는가.”

이 질문에 정치적인 답부터 내놓을 필요는 없다. 대통령이니까 봐줘야 한다거나 대통령이니까 더 엄격하게 재판해야 한다는 주장도 필요 없다. 판결문과 법률부터 읽어보면 된다.

1995년 헌법재판소 94헌마246 결정, 2026년 대법원 2026도6500 판결, 현행 검찰청법과 형사소송법, 그리고 다음 달 시행되는 공소청법을 차례대로 놓으면 이재명 재판이 열려야 할 이유는 크게 세 가지로 압축된다.

첫째, 헌재는 대통령 불소추특권을 대통령 개인에게 일반 국민보다 더 큰 형사상 특권을 부여하는 제도로 해석해서는 안 된다는 원칙을 세웠다. 

둘째, 대법원은 헌법 제84조의 ‘소추’를 공소제기로 정의했고, 현행법과 새 공소청법은 ‘공소제기’와 그 이후의 ‘공소유지·수행’을 구별한다. 

셋째, 이 사건은 대통령 취임 전에 이미 공소가 제기됐고 1·2심을 거쳐 대법원 전원합의체의 유죄 취지 파기환송까지 끝났다.

이 세 가지 문제에 답해야 할 법관도 분명하다. 현재 서울고법 형사7부는 구회근 재판장과 김은구·박주영 고법판사로 구성돼 있다.

첫째, 헌재는 대통령에게 ‘그 이상의 형사상 특권’을 허용하지 않았다

1995년 1월20일 헌법재판소 전원재판부가 선고한 94헌마246 결정부터 보자. 이른바 ‘12·12 불기소 사건’이다. 여러 쟁점 가운데 하나는 대통령 재직 중에도 공소시효가 계속 진행되는가였다.

그러나 이 결정의 진짜 의미는 단순히 ‘대통령 재직 중에는 공소시효가 정지된다’는 결론에만 있지 않다. 헌재가 어떤 헌법 원칙으로 대통령 불소추특권의 한계를 그었는가가 중요하다.

헌재는 국민주권주의와 법 앞의 평등, 특수계급과 특권의 부인이라는 헌법의 기본원칙에서 출발했다. 불소추특권은 대통령이라는 개인에게 특별한 신분상의 혜택을 주기 위한 것이 아니라 대통령이라는 특수한 직책의 원활한 수행을 보장하기 위해 재직기간에 한정해 인정되는 예외적 특권이라는 것이다.

〈94헌마246 결정문〉 헌재는 그 한계를 이렇게 표현했다.

“대통령에게 일반 국민과는 다른 그 이상의 형사상 특권을 부여하고 있는 것으로 보아서는 안될 것이다.”

대통령 재직 중 공소시효까지 계속 진행된다면 대통령이 임기 중 시효 완성으로 형사책임을 면하는 특별한 혜택을 누릴 수 있다고 봤다. 헌재는 그런 결과를 “정의와 형평에 반하는 결과”라고 판시했다.

즉 대통령 불소추특권은 대통령직 수행에 필요한 범위에서 인정될 뿐, 대통령 개인에게 일반 국민에게는 없는 추가적인 형사상 이익까지 주는 제도로 변해서는 안 된다는 논리다. 이에 따라 헌재는 대통령 재직기간에는 소추권 행사가 법률상 막히므로 공소시효의 진행도 정지된다고 판단했다.

94헌마246의 직접 쟁점은 이미 진행 중인 대통령의 형사재판을 계속할 수 있는지가 아니라 공소시효 문제였다. 따라서 이 결정 하나만으로 “헌재가 이재명 재판을 계속하라고 판결했다”고 말할 수는 없다. 그러나 헌재가 제시한 헌법 제84조의 해석 원칙은 분명하다. 대통령의 직무수행을 위해 필요한 불소추특권은 인정하되, 그것을 대통령 개인에게 일반 국민보다 더 큰 형사상 이익을 주는 ‘그 이상의 형사상 특권’으로 확대해서는 안 된다는 것이다.

그렇다면 묻지 않을 수 없다. 대통령 취임 전에 이미 기소돼 1심과 2심, 대법원까지 거친 형사재판을 대통령에 당선됐다는 이유로 임기 동안 사실상 멈춰 세우는 것은 헌법 제84조가 예정한 불소추특권인가. 아니면 헌재가 경계한 ‘그 이상의 형사상 특권’인가.

이것이 이재명 재판이 열려야 하는 첫 번째 이유다.

둘째, 대법원도 법률도 ‘공소제기’와 ‘공소유지’를 구별한다

31년 뒤 대법원이 다시 헌법 제84조를 다뤘다. 대법원은 2026년 7월9일 2026도6500 판결에서 현직 대통령에 대한 수사가 불소추특권 때문에 금지되는지를 판단했다.

대법원 역시 대통령 불소추특권을 대통령 개인에게 주어진 특혜가 아니라 안정적인 대통령 직무수행을 보장하기 위한 헌법상 예외로 봤다. 그리고 헌법 제84조에서 가장 중요한 단어인 ‘소추’의 의미를 직접 밝혔다.

〈2026도6500 판결문〉

대법원은“‘소추’는 사전적으로 ‘형사 사건에 대하여 공소를 제기하는 것’을 의미한다.”고 했다. 이어 불소추특권이 법 앞의 평등이라는 헌법 원칙의 예외라는 점을 들어 “그 예외의 적용 범위를 지나치게 확대하여서는 아니 된다.”고 판시했다. 

대법원은 이를 근거로 헌법 제84조가 소추를 금지한다고 해서 대통령에 대한 기본적인 수사활동까지 전면 금지되는 것은 아니라고 판단했다.

직접 쟁점은 기존 재판의 계속 여부가 아니라 대통령에 대한 수사였다. 따라서 “2026도6500 판결이 이재명 재판을 재개하라고 명령했다”고 말할 수는 없다. 그러나 판결이 제시한 헌법 해석 기준은 명확하다. 소추는 공소제기이고, 불소추특권은 평등원칙의 예외이므로 그 범위를 지나치게 확대해서는 안 된다는 것이다.

현행 법률을 보면 여기서 한 가지가 더 선명해진다. 입법자 역시 ‘공소제기’와 그 뒤의 ‘공소유지’를 같은 개념으로 사용하지 않는다.

현행 검찰청법 제4조는 검사의 직무에 “공소의 제기 및 그 유지”를 나란히 규정한다. 현행 형사소송법 제246조도 “공소는 검사가 제기하여 수행한다”고 규정한다. ‘제기’와 ‘유지·수행’을 따로 적은 것이다.

더 주목해야 할 것은 2026년 10월2일부터 시행되는 공소청법이다. 검찰청법을 폐지하고 시행되는 공소청법 제4조는 검사의 첫 번째 직무를 “공소 제기 여부 결정 및 그 유지”라고 규정한다. 형사사법체계를 대대적으로 바꾸면서도 입법자는 다시 공소의 ‘제기’와 ‘유지’를 구별했다. 공소청법은 2026년 3월24일 제정됐다.

같은 날 시행되는 개정 형사소송법도 이러한 구별을 유지한다. 신설 제246조의2는 검사가 “공소의 제기 및 유지를 하는 과정”에서 객관성과 중립성을 지켜야 한다고 규정한다.

우연한 단어 선택이라고 보기 어렵다. 현행 검찰청법은 제기와 유지, 현행 형사소송법은 제기와 수행, 새 공소청법과 개정 형사소송법은 다시 제기와 유지를 구별한다. 그리고 대법원은 헌법 제84조의 ‘소추’를 공소를 제기하는 것이라고 정의했다.

이재명 대통령의 공직선거법 사건에서는 공소제기가 대통령 취임 전에 이미 끝났다. 그 이후 검찰이 공소를 수행했고 법원이 재판을 진행했다. 1심과 2심을 거쳐 대법원까지 갔다. 현재 남아 있는 것은 새로운 공소제기가 아니라 이미 제기된 공소의 유지와 파기환송심의 진행이다.

물론 검찰청법과 형사소송법이 ‘제기’와 ‘유지’를 구별한다고 해서 그것만으로 헌법 제84조의 ‘소추’에 공소유지가 절대로 포함되지 않는다는 결론이 자동으로 나오는 것은 아니다. 헌법상 ‘소추’의 최종적인 범위를 어떻게 해석할지는 법원이 판단할 문제다.

그 때문에 오히려 질문은 더 명료해진다. 대법원이 ‘소추’를 공소제기라고 정의하고, 현행 검찰청법과 형사소송법은 물론 공소청법과 개정 형사소송법까지 공소의 ‘제기’와 ‘유지·수행’을 구별하고 있는데, 취임 전에 공소제기가 끝난 사건의 재판까지 헌법 제84조의 ‘소추’에 포함시켜 중단할 법적 근거는 무엇인가.

이것이 두 번째 이유다.

셋째, 형사소송은 결국 유죄든 무죄든 결론에 이르러야 한다

세 번째는 이 사건이 사법절차의 어디까지 와 있는지를 보면 된다. 이재명 대통령의 사건은 수사 단계도, 새로 기소할지를 결정하는 단계도 아니다. 대통령 취임 전에 공소가 제기됐고 1심에서는 유죄, 2심에서는 무죄가 선고됐다.

대법원 전원합의체는 2025년 5월1일 2025도4697 사건에서 원심판결을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 대법원은 관련 발언 일부가 공직선거법상 허위사실공표죄에 해당한다고 판단했다. 통상적으로 말하는 유죄 취지 파기환송이다.

물론 유죄 확정판결은 아니다. 그래서 파기환송심을 해야 하는 것이다.

법원조직법 제8조에 따라 상급법원의 판단은 해당 사건에 관해 하급심을 기속한다. 형사사건에서도 환송심은 새로운 증거로 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 상고심이 파기이유로 삼은 사실상·법률상 판단에 기속된다는 것이 대법원 판례다.

다만 파기환송 판결의 기속력이 대통령 재직 중 재판을 계속할 수 있다는 직접적인 근거는 아니다. 재판 계속 여부에는 여전히 헌법 제84조를 어떻게 해석할 것인가라는 선행 문제가 남아 있다. 기속력이 보여주는 것은 이 사건의 절차적 위치다.

공소제기가 끝났고 두 차례의 사실심을 거쳤다. 대법원 전원합의체의 판단까지 내려졌다. 이제 파기환송심만 남아 있다.

바로 여기에서 형사소송의 목적을 생각해야 한다. 형사소송의 목적은 피고인을 처벌하는 데만 있지 않다. 적법절차 속에서 피고인의 방어권을 보장하면서 실체적 진실을 밝히고, 유죄면 유죄, 무죄면 무죄라는 사법적 결론에 이르는 데 있다.

재판을 연다는 것은 이재명 대통령을 유죄로 만들겠다는 뜻이 아니다. 피고인에게 다시 다툴 기회를 보장하고, 검찰에는 이미 제기된 공소를 수행하게 하며, 법원에는 증거와 법리에 따라 결론을 내리게 하는 것이 형사재판이다. 재판 자체를 장기간 열지 않는 것은 유죄에도 답하지 않고 무죄에도 답하지 않는 것이다.

당초 파기환송심 공판은 2025년 6월18일로 예정돼 있었지만, 이 대통령 취임 뒤 당시 서울고법 형사7부는 공판기일을 ‘추후 지정’했다. 그 뒤 재판은 열리지 않았다.

현재 형사7부는 구회근 재판장과 김은구·박주영 고법판사로 구성돼 있다. 구회근 재판장은 지난 2월 형사7부를 맡은 뒤 전임 재판부가 내린 ‘추후 지정’ 조치를 그대로 유지하고 있다.

무엇보다 지난해 재판 중단 뒤 2026도6500 판결이 나왔다. 대법원은 ‘소추’를 공소제기로 정의하고 불소추특권은 평등원칙에 대한 예외이므로 그 적용 범위를 지나치게 확대해서는 안 된다고 판시했다. 현행법과 다음 달 시행될 공소청법도 공소제기와 공소유지를 명시적으로 구별하고 있다.

그렇다면 현 재판부가 판단해야 한다. 형사소송이 적법절차를 통해 유무죄라는 사법적 결론에 이르기 위한 절차라면, 대법원의 파기환송까지 끝난 사건을 언제까지 ‘추후 지정’ 상태로 남겨둘 것인가.

이것이 이재명 재판이 열려야 하는 세 번째 이유다.

구회근 재판장은 왜 공판기일을 잡지 않는가

이제 ‘사법부’라는 추상적인 이름만 이야기할 단계는 지났다. 현재 이 사건을 담당하는 법관은 구회근 재판장과 김은구·박주영 판사다.

형사소송법 제267조 제1항은 “재판장은 공판기일을 정하여야 한다”고 규정한다. 이 조항이 특정 시점까지 공판기일을 지정하라는 의미는 아니다. 그러나 공판기일을 정하고 재판절차를 지휘할 책임이 재판장에게 있다는 점은 분명하다.

그렇다면 구회근 재판장에게 묻지 않을 수 없다. 전임 재판부가 내린 ‘추후 지정’을 지금도 그대로 유지해야 할 법적 근거는 무엇인가.

그 뒤 대법원이 ‘소추’를 공소제기로 정의하고 불소추특권의 확대해석에 선을 그었는데도 종전 조치를 다시 판단할 필요가 없다고 보는가. 현행 검찰청법과 형사소송법이 공소제기와 유지·수행을 구별하고 있고 새 공소청법 역시 같은 구별을 유지하는데, 대통령 취임 전에 이미 공소가 제기된 사건의 재판을 계속하는 것이 왜 헌법 제84조가 금지하는 ‘소추’에 해당한다고 보는가.

김은구·박주영 판사에게도 같은 질문이 돌아간다. 합의부는 재판장 한 사람만의 재판부가 아니다.

현 재판부가 94헌마246 결정과 2026도6500 판결, 관련 법률을 검토한 결과 대통령 임기 중에는 기존 형사재판도 정지하는 것이 헌법적으로 맞다고 판단한다면 그렇게 결정하면 된다. 그 법리를 밝히면 된다.

문제는 판단하지 않는 것이다. ‘추후 지정’이라는 네 글자를 그대로 둔 채 시간이 흘러 대통령 임기가 지나가도록 하는 것 역시 하나의 중대한 사법적 선택이다.

이제는 ‘왜 열어야 하나’보다 ‘왜 열지 않나’를 설명할 때다

이재명 재판을 열라는 것은 유죄를 선고하라는 말이 아니다. 대법원의 유죄 취지 파기환송도 유죄 확정판결은 아니다. 그래서 더욱 재판이 필요하다.

헌재는 대통령 불소추특권을 대통령에게 일반 국민과 다른 ‘그 이상의 형사상 특권’을 주는 제도로 봐서는 안 된다고 했다. 대법원은 ‘소추’를 공소제기로 정의했고 불소추특권이라는 평등원칙의 예외를 지나치게 확대해서는 안 된다고 판시했다. 현행 검찰청법과 형사소송법, 새 공소청법과 개정 형사소송법도 공소의 제기와 유지·수행을 구별한다.

이 사건은 대통령 취임 전에 이미 기소됐고 두 차례 사실심과 대법원 전원합의체의 유죄 취지 파기환송까지 끝났다. 형사소송은 그 상태를 무기한 방치하기 위한 제도가 아니라 적법절차 아래 유무죄라는 결론에 이르기 위한 절차다.

두 판례 어디에도 이재명 대통령의 파기환송심을 즉시 재개하라는 직접적인 판시는 없다. 법률이 공소제기와 공소유지를 구별한다는 사실만으로 헌법 제84조의 해석이 자동으로 끝나는 것도 아니다. 그래서 현재 재판부가 판단해야 한다.

지금은 국민이 왜 재판을 열어야 하는지를 계속 설명할 단계가 아니다. 서울고법 형사7부가 왜 재판을 열지 않는지를 헌법과 판례, 법률로 설명해야 할 단계다.

구회근 재판장과 김은구·박주영 판사에게 묻는다.

“이재명 재판을 열 것인가.”

열지 않겠다면 헌법재판소와 대법원이 제시한 불소추특권의 한계, 공소제기와 공소유지를 구별한 법률, 대법원 파기환송까지 끝난 사건의 절차적 위치에도 불구하고 왜 재판을 계속 멈춰야 하는지 그 법적 근거를 밝히라.

재판을 하라는 것이다. 유죄를 선고하라는 것이 아니다.

적법절차에 따라 유죄인지 무죄인지 판단하라는 것이다.